Kommunals utredare
Fakta, analyser och kommentarer
EU-domstolen: inga hinder att reservera upphandlingar av sociala tjänster för icke-vinstdrivande aktörer
I en ny dom från i somras förtydligar EU-domstolen att EU:s upphandlingsregler inte utgör hinder att reservera upphandlingar av sociala tjänster för icke-vinstdrivande aktörer.
Vilka krav som en upphandlande myndighet kan ställa på den som levererar en produkt eller en tjänst är i många fall en källa till problem i mötet mellan upphandlingslagstiftningen och Kommunals medlemmar och övriga civilsamhället. EUs upphandlingsdirektiv är både omfattande och detaljreglerande, detta eftersom offentlig upphandling utgör en stor del av unionens ekonomi, och därför anses vara en nyckel i att åstadkomma en gemensam marknad. Reglerna måste helt enkelt både motverka korruption och samtidigt vara ganska lika i samtliga länder. Detta är i sig inte en lätt uppgift, men om man dessutom tar i beräkning att EUs medlemsländer i många fall har vitt skilda modeller för att organisera till exempel sjukvård och arbetsmarknad, ja då kan det verka helt omöjligt.
För upphandling av sociala tjänster som överstiger tröskelvärdet så finns det i artikel 77.2 en uttömmande lista över vilka krav som en leverantör måste uppfylla för att kunna delta i en upphandling som är stängd för vinstdrivande företag. Med sociala tjänster avses inte socialtjänsten i strikt mening utan hälso- och sjukvård, social omsorg och utbildningstjänster. Bland annat ska aktörens syfte vara att tillhandahålla sådana tjänster som upphandlas, vinsterna ska återinvesteras för att uppnå organisationens syfte och ägarstrukturen ska grundas på personalens ägande eller deltagande, eller aktivt kräva deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Hur reglerna i artikel 77 ser ut och vad de innebär är i sig inte omstritt. Men vad betyder deras blotta existens? Det är enkelt att tänka sig att eftersom dessa regler finns, så betyder det att alla andra sätt, sätt som inte följer reglerna i artikeln, att upphandla sociala tjänster över tröskelvärdet i så fall måste vara otillåtna enligt direktivet. Det ligger nära till hands att tänka att det måste vara så. Inom juridiken kallas en sådan tolkning e contrario vilket innebär att den läses ur motsatsförhållandet till en regel. Om något enligt lagen ska vara på ett visst sätt för att vara tillåtet, så betyder det att avvikelserna från detta sätt inte är tillåtna. Därför är ett e contrario-argument motsatsen till en analogi. Till exempel kanske en lag säger att alla gröna bilar ska ha blåa däck. Ett e contrario-argumentet till regeln skulle då kunna säga att röda bilar därför inte behöver ha blåa däck. Sådana argument kan vara korrekta, men de är vanskliga, och kan leda fel. Något som vi också ska se skedde när remissvaren till utredningen ”Idéburen välfärd” hämtades in av Regeringskansliet.
Utredningen Idéburen välfärd kom 2019. Utredaren fick i uppdrag att bland annat föreslå riktlinjer och kriterier i syfte att främja samarbete mellan idéburna aktörer och det offentliga. Som ett led i detta undersökte utredningen möjligheterna att reservera upphandlingar av sociala tjänster för icke-vinstdrivande aktörer. Utredningen sneglade på hur andra länder har införlivat lagstiftningen och fick tillgång till ett juridiskt underlag som användes i Norge, där de kommit fram till att om det finns ett positivt samband mellan leverantörens ideella karaktär, tjänstens kvalitet och budgetmässig effektivitet så kan upphandlingar reserveras, oavsett tröskelvärde. Författaren till underlaget skriver vidare, enligt utredningen, att en tolkning av EU-rätten inte bör utgå ifrån att samtliga undantag från en bestämmelse alltid är uttryckta i lagstiftningen. Utredningen Idéburen välfärd drog därför slutsatsen att ”det kan finnas ytterligare rättsligt utrymme att reservera upphandlingar som rör sociala tjänster och andra särskilda tjänster till idéburna aktörer.”
Utredningens slutsats togs inte särskilt väl emot av remissinstanserna till utredningen. Upphandlingsmyndigheten skriver i sitt svar: ”Den omständigheten att möjligheten att reservera kontrakt till icke vinstsyftande aktörer är reglerad i direktivet talar enligt Upphandlingsmyndigheten starkt emot att det skulle vara möjligt att även på andra grunder reservera kontrakt på detta sätt.”
Svenskt Näringsliv skriver i sitt remissvar att möjligheten att reservera upphandlingar till idéburna aktörer ”[inte] är i enlighet med de grundläggande principerna och beaktandesatserna 114 i direktiven till i LOU och LUK.” Vidare ansåg Kammarrätten i Stockholm, i sitt remissvar, att ”slutsatsen om förslagets kompatibilitet med EU-rätten är otillfredsställande och den lämnar för mycket ansvar på rättstillämpningen.” Många remissinstanser som yttrade sig om frågan valde alltså att tolka bestämmelserna i artikel 77 e contrario, alltså, att eftersom det finns ett sätt som är tillåtet enligt direktivet att upphandla sociala tjänster, så innebär det att andra sätt inte är tillåtna.
Regeringen och riksdagen gick på utredningens linje i frågan och beslutade att upphandlande myndigheter får möjlighet att reservera rätten att delta i upphandlingar av vissa välfärdstjänster till idéburna organisationer. När lagen stiftades var alltså inte frågan slutligt avgjord, men Sverige var inte ensamma i EU om att tillåta att sociala tjänster upphandlades på detta vis, den möjligheten fanns också i vissa regioner i Spanien, till exempel.
I den spanska regionen Valencia existerade en lag som gav myndigheterna möjlighet att ingå avtal om tillhandahållande av sociala tjänster med stiftelser, sammanslutningar, frivilligorganisationer och andra enheter utan vinstsyfte som bedriver verksamhet avseende sociala tjänster. Möjligheten att reservera kontrakt på detta vis blev föremål för en domstolsprocess där domstolen begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen i mål C-436/20.
I punkt 102 i domen sätter domstolen ned foten och yttrar följande. Artikel 76 och 77 i upphandlingsdirektivet ska tolkas så att de inte utgör hinder för nationell lagstiftning som förbehåller idéburna aktörer utan vinstdrivande syfte att ingå avtal för att tillhandahålla sociala tjänster till enskilda, oavsett värdet på tjänsten, och oaktat om de idéburna aktörerna uppfyller kraven som finns i artikel 77. Detta under förutsättning
- att det sker en offentlig upphandling,
- att ersättningen endast täcker kostnaderna,
- att formerna för de idéburna aktörernas verksamhet bidrar till att förverkliga en social målsättning och att uppfylla mål beträffande solidaritet och budgetmässig effektivitet, och
- att principen om öppenhet iakttas.
EU-domstolens dom ger alltså regeringen och utredningen Idéburen välfärd rätt, och slutsatsen som kan dras är att det inom EU fortsatt finns ett mycket stort handlingsutrymme för de enskilda staterna att själva organisera de sociala tjänsterna. Det är en välkommen nyhet.
onsdag 31 augusti 2022
Av Tobias Sjöqvist
Utredningsenheten
