Kommunals utredare

Äntligen tog någon ansvar!

Äntligen tog någon ansvar. I detta fall var denna någon dels civilminister Ardalan Shekarabi, dels kristdemokraternas vikarierande partiledare Jakob Forssmed. Den 16 mars kunde därför regeringen lägga fram en ny proposition om arbetsrättsliga villkor vid upphandling, som kommer kunna antas av riksdagen. Sverige slipper därmed betala böter till EU för att man låter skattepengar gå till social dumping. Tack för det!

Det förslag som nu lämnas till riksdagen är en kompromiss. Regeringen har tagit ansvar för landet samtidigt som KD har lyckats stryka några saker som vi från facket tyckte särskilt mycket om i det tidigare förslaget. Det är egentligen inget konstigt med det, som förra årets riksdagsdebatt visade finns idag ingen majoritet i riksdagen för något annat. Det lagförslag som nu antas kommer ändå att betyda mycket för vissa branscher, som städ och taxi, där problemen med social dumping har varit störst. Inte minst är kraven mot underentreprenörer utmärkta.

Del av en större strid

Höjer man blicken något ser man att den politiska konflikten under mandatperioden är del av en mycket större strid, mellan två olika rättspolitiska synsätt. Ytterst handlar det om principerna för EU‑samarbetet och relationen mellan stat och marknad. Jag tänkte ta tillfället i akt att beskriva denna strid och försöka placera in det förslag som nu lämnats till riksdagen i denna.

Schematiskt finns det inom upphandlingsjuridiken två rättspolitiska perspektiv: inremarknadsperspektivet och multipolicyperspektivet.  Beroende på vilket perspektiv man anlägger tolkar man sedan de EU-rättsliga principer som styr all offentlig upphandling olika. Det gäller då principerna om icke-diskriminering, likvärdighet, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Inremarknadsperspektivet

Det första lägret anser att det offentliga ska köpa från ”marknaden” såsom den ser ut här och nu. Det ska därför vara förbjudet för en viss offentlig inköpare (t.ex. en kommun) att ställa högre krav när man upphandlar än vad som redan följer av lag. Det kan t.ex. gälla miljökrav, byggnormer, sociala krav osv. Man anser att sådana krav försämrar konkurrensen och därmed också effektiviteten i ekonomin. Istället ska alla företag som uppfyller gällande lagar likabehandlas, och därmed få leverera den aktuella varan eller tjänsten.

Multipolicyperspektivet

Det andra lägret ser saken annorlunda och menar att den offentliga inköparen ska ha större frihet. Som politiskt styrd organisation kan miljökrav eller sociala krav nämligen vara sådant som den offentliga inköparen är beredd att betala extra för. Man anser därför att det ska vara möjligt att ställa sådana krav och att dessa rättsligt blir en del av den aktuella varan eller tjänsten. Därmed anses företagen likabehandlade även ifall de inte kan leverera vad den offentliga beställaren vill ha.

Striden på miljöområdet

Under det första decenniet på 2000·talet stod dessa två perspektiv mot varandra i frågan om miljökrav. Inremarknadsperspektivet fick då stöd av den i sammanhanget mycket tunga EU‑kommissionen. Det berodde på att EU-kommissionen trodde mycket på marknaden som effektivitetskapande mekanism men också, och kanske särskilt, ansåg att upphandlingarna skulle användas för att främja integrationen på den inre marknaden. Ur det perspektivet vore det bästa om alla företag från alla länder kunde konkurrera om alla offentliga kontrakt, och då var miljökrav ett hinder.

EU-domstolen tyckte dock annorlunda. l fall (C-513/99 Concordia) efter fall (C 448‑01 EVN/Wienstrom) efter fall (C-368/10 Dutch Coffee) ”förlorade” inremarknadsperspektivet. Domstolen ansåg i och för sig att marknaden var effektivitetsskapande men konstaterade att vad som var effektivt ytterst endast kunde bestämmas utifrån inköparens mål med sitt inköp, i vilket t.ex. kunde ingå miljöhänsyn. Man antog därmed ett multipolicyperspektiv på frågan om likabehandling och ansåg att denna princip styr hur upphandlingarna ska gå till, inte vad upphandlaren får köpa.

Inköparna är dock begränsade av proportionalitetsprincipen

EU-domstolen slog dock fast en viktig begränsning i de upphandlande myndigheternas möjlighet att fritt bestämma vad de vill köpa utifrån den så kallade proportionalitetsprincipen. Det måste finnas ett samband mellan det krav som ställs och den vara eller tjänst som upphandlas. Det är således inte tillåtet att kräva saker av leverantören som går utöver det som inköparen själv ska använda. Till skillnad från övriga principer styr denna princip alltså också vad inköparen får kräva, inte bara hur upphandlingen ska gå till.

Nya EU-direktiv 2014

Multipolicyperspektivets framgångar befästes i de nya EU-direktiven om offentlig upphandling som antogs 2014.  Av dessa framgår nya, större, möjligheter att ställa sociala och miljömässiga krav och unionslagstiftaren betonar att upphandlingarna ska användas som ett marknadsbaserat instrument för att uppnå smart och hållbar tillväxt för alla.

Striden om de arbetsrättsliga hänsynen

Då kommer vi till de arbetsrättsliga hänsynen. För när nu Sverige ska genomföra de nya EU-direktiven som svensk lag så har jurister på t.ex. Konkurrensverket anfört att regeringens förslag strider mot EU-rätten. Argumentationen har ett tydligt inremarknadsperspektiv.

I kärnan för argumentationen står utstationeringsregelverket. På detta område har EU-domstolen nämligen stadgat en maximinivå för hur långt gående medlemsstaternas arbetsrättslagstiftning får vara för företag som utstationerar arbetskraft, dvs som tillfälligt skickar personal till ett annat land för att jobba på t.ex. ett bygge. Totalt på arbetsmarknaden är detta en relativt liten företeelse.

Men för upphandlingarna är innebörden av utstationeringsregelverket att ifall ett företag utstationerar sin personal till Sverige så kan inte den offentliga inköparen ställa bättre krav vad gäller de anställas villkor än vad som följer av den s.k. hårda kärnan. Det innebär att krav – mot dessa företag – får ställas vad gäller minimilön, arbetstid och semester men inte vad gäller t.ex. tilläggspensioner. Därutöver råder osäkerhet kring vad som gäller för kollektivavtalade försäkringar.

Här sätter nu företrädare för inremarknadsperspektivet in sin argumentation mot de arbetsrättsliga hänsynen. De menar att eftersom alla företag ska behandlas lika kan den offentliga inköparen aldrig någonsin ställa andra krav än avseende den hårda kärnan.

Regeringens tidigare förslag

Regeringen vill såklart inte gynna utstationerande utländska företag framför svenska. Därför har man fokuserat på att försöka ändra EU:s utstationeringsdirektiv och man ska också lagstifta för att ändra den s.k. lex laval.

Vad gäller upphandlingsregelverket föreslog man tidigare en lösning där de obligatoriska kraven skulle läggas på en ”hårda-kärnan-nivå”, men att det därutöver skulle vara möjligt för den offentliga inköparen att ställa krav vad gäller t.ex. försäkringar och tjänstpensioner när inköparen så ansåg lämpligt. Dessa senare krav skulle dock inte tillämpas mot företag som utstationerade sin personal från ett annat EU-land. Principiellt skulle därmed regelverket stadga att den offentliga inköparen fick ställa olika krav mot utstationerande och icke utstationerande företag.

Detta fick arbetsgivarorganisationerna att gå i taket av två skäl. Först och främst hotade förslaget de stora företagen som köper in tjänster av underleverantörer utan schyssta villkor. De stora företagen såg sina vinster hotade om kostnaderna för underleverantörernas arbetskraft skulle öka. Därutöver retade förslaget även de mindre företagen, som redan idag är utsatta för svår konkurrens från oseriösa aktörer och från utstationerande företag (som idag har en konkurrensfördel till följd av lex laval). De mindre företagen ogillade att dagens orättvisa ordning skulle bestå.

Jag menar dock att regeringens första förslag var mycket klokt. I jämförelse med dagsläget skulle det ha gynnat svenska företag i jämförelse med utstationerande genom att de senare skulle ha varit tvungna att visa att man faktiskt omfattades av detta undantag. I framförallt byggbranschen har vi annars sett många företag som säger att de är tillfälligt utstationerande men som i praktiken är här permanent.

Men – och det är min viktigaste poäng – de upphandlingar där det i praktiken lämnas anbud från utstationerande företag är få i relation till alla upphandlingar. De allra flesta upphandlingar är helt enkelt inte möjliga att genomföra med tillfällig personal. Det ser vi tydligt på Kommunals avtalsområden där vård, omsorg, städ, kollektivtrafik, anläggning m.m. upphandlas. Det är mycket ovanligt, för att inte säga obefintligt, att utstationerande företag lägger anbud i dessa branscher.

Med regeringens tidigare förslag såg jag därför framför mig att det dels skulle etableras ett obligatorium på ”hårda-kärnan-nivå”, dels att kommunerna, med stöd från Upphandlingsmyndigheten, skulle ställa längre gående krav som innehöll även försäkringar och pensioner. Därmed skulle vi i Sverige få konkurrensneutralitet mellan företag med och utan kollektivavtal i de offentliga upphandlingarna.

Regeringens nya förslag lämnar över till domstolarna att lösa frågorna

Den största förändringen i det nya förslaget är att de bestämmelser som stadgade de frivilliga möjligheterna att kräva tjänstepension och försäkringar har strukits. Istället skriver man i propositionen att ”det följer av huvudregeln enligt upphandlingsrätten att den upphandlande myndigheten […] i princip får ställa vilka krav den vill så länge kraven har anknytning till det som anskaffas och uppfyller de grundläggande principerna, dvs att de bl.a. är proportionella och icke diskriminerande.”

Med skrivningen lämnar regeringen över till domstolarna att utifrån de upphandlingsrättsliga principerna bestämma ifall det är möjligt att ställa längre gående krav än ”den hårda kärnan”. Det innebär att kommunerna är de som måste ta striden genom att även våga ställa krav vad gäller pensioner och försäkringar.

Det innebär också att vi från fackföreningsrörelsen måste stötta dessa modiga kommuner som tar täten, vi får helt enkelt inte ge oss förrän konkurrensneutralitet råder mellan bolag som har och inte har svenska kollektivavtal. Här är det viktigt att inte låta inremarknadsperspektivets företrädare stå oemotsagda. För min övertygelse är att multipolicyperspektivet kommer att segra.