Förbundsjuristen

Här resonerar Phillip Eldon kring aktuella frågor

Vägledande dom om sjukersättning

Ett av kraven för att få sjukersättning är att arbetsförmågan är nedsatt med minst en fjärdedel. Bedömningen görs mot ”förvärvsarbete på arbetsmarknaden”. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i ett mål tagit ställning till hur det ska avgöras om en person har en sådan arbetsförmåga att han eller hon kan försörja sig genom förvärvsarbete på arbetsmarknaden. Domstolen beskriver inte bara hur Försäkringskassan och domstolar ska göra denna bedömning, utan också vilka arbeten som omfattas och hur mycket sådana arbeten kan anpassas. HFD säger att om de anpassningar som krävs är så omfattande att ett tillräckligt stort ekonomiskt värde för en arbetsgivare saknas, kan arbetet inte betraktas som ett förvärvsarbete på arbetsmarknaden. Det måste alltså vara realistiskt att en arbetsgivare typiskt sett skulle vara villig att anpassa arbetet i den utsträckning som krävs med hänsyn till den enskildas behov. HFD:s dom är vägledande för Försäkringskassan, förvaltningsrätterna och kammarrätterna.

Bakgrund

Vid prövning av rätt till sjukersättning görs det alltså en bedömning av om personens arbetsförmåga är nedsatt. Det som ska bedömas är personens förmåga att försörja sig själv genom ”förvärvsarbete på arbetsmarknaden”. Lagen fick denna lydelse 2008. Sedan dess har det rått stor oklarhet kring vilka arbeten som ingår i begreppet ”förvärvsarbete på arbetsmarknaden” och i vilken omfattning sådana arbeten kan anpassas efter den enskildas behov.

Försäkringskassan, liksom många förvaltningsrätter och kammarrätter, har ansett att bedömningen ska göras mot alla arbeten på hela arbetsmarknaden, inklusive optimalt anpassade arbeten. De har med andra ord ansett att det i princip inte finns någon gräns för hur mycket ett arbete kan anpassas efter den enskildas behov. Detta har lett till att många personer har bedömts kunna utföra något arbete på arbetsmarknaden, varför de har nekats sjukersättning.

Vad HFD skriver i sin dom

Enligt HFD syftar begreppet förvärvsarbete på arbetsmarknaden till att avgränsa mot hur stor del av hela den nationella arbetsmarknaden som bedömningen av arbetsförmågan ska ske. Det blir sedan en uppgift för HFD att ta ställning till vilka arbeten som ingår i denna avgränsade arbetsmarknad. HFD kommer då fram till att vad som ingår är den öppna arbetsmarknaden och i viss utsträckning anpassade arbeten på denna, liksom även olika typer av subventionerade anställningar såsom arbeten med lönebidrag och skyddade arbeten. Sådana verksamheter som bara har ett rehabiliterande eller livskvalitetshöjande syfte – t.ex. daglig verksamhet – omfattas däremot inte av begreppet förvärvsarbete på arbetsmarknaden. Sådana verksamheter utgör nämligen inget förvärvsarbete.

HFD beskriver sedan hur prövningen av rätten till sjukersättning ska göras. Enligt HFD är det en mer abstrakt eller hypotetisk bedömning som ska göras avseende om sjukdomen påverkar en persons förmåga att försörja sig själv genom att arbeta. Bedömningen behöver alltså inte relateras till vissa konkreta arbeten i bemärkelsen arbeten inom exempelvis vissa yrkesområden eller vissa typer av arbeten. Att detta inte kan krävas följer, enligt HFD, av att lagstiftningen inte tillåter att andra faktorer än den enskildas sjukdom vägs in vid arbetsförmågebedömningen.

Men HFD säger också att den bedömning som ska göras av en persons arbetsförmåga måste vara verklighetsförankrad. Utgångspunkten bör då vara att personen, för att kunna försörja sig, ska kunna utföra ett arbete på ett sådant sätt att någon är villig att betala för utförandet. Bedömningen avser alltså om det kan anses realistiskt att personen skulle kunna erbjudas i vart fall ett anpassat arbete eller en subventionerad anställning. I denna bedömning ligger att det måste kunna ställas basala krav på produktivitet, såsom att arbetsuppgifterna utförs någorlunda självständigt och med viss kvalitet samt inom en viss tid.

HFD tar sedan upp det förhållandet att olika personer behöver olika anpassningar för att utföra ett arbete som någon är villig att betala för, d.v.s. ett förvärvsarbete på arbetsmarknaden. Enligt HFD krävs det i vissa fall mindre anpassningar eller hjälpmedel, medan det i andra fall krävs större anpassningar. I ytterligare andra fall krävs betydande anpassningar. HFD ger exempel på anpassningsåtgärder som är av mindre, stor eller betydande omfattning.

HFD kommer här fram till att om de anpassningar som krävs är så omfattande att ett tillräckligt stort ekonomiskt värde för en arbetsgivare saknas, kan arbetet inte betraktas som ett förvärvsarbete på arbetsmarknaden. Bedömningen avser alltså om det framstår som realistiskt att en arbetsgivare typiskt sett skulle vara villig att anpassa arbetet i den utsträckning som krävs med hänsyn till den enskildas behov.

Enligt HFD betyder detta att den enskildas förmågor och styrkor måste sättas i samband med hur dessa skulle kunna omsättas i ett arbete som har ett ekonomiskt värde för en arbetsgivare. En person kan alltså inte anses ha en arbetsförmåga enbart av det skälet att han eller hon har förmåga att utföra vissa avgränsade arbetsuppgifter som förekommer i förvärvsarbeten på arbetsmarknaden.

Den enskildas förmågor och styrkor måste i stället vägas mot de arbetshindrande faktorerna. Om exempelvis den enskilda behöver omfattande och kontinuerlig handledning för att kunna utföra sina arbetsuppgifter saknas i regel ett ekonomiskt värde för en arbetsgivare oavsett om arbetet i och för sig blir väl genomfört. Det kan då inte anses vara fråga om ett förvärvsarbete på arbetsmarknaden. HFD framhåller att vid denna bedömning av förmågor i förhållande till hinder i arbetsförmågan kan ledning många gånger sökas i Arbetsförmedlingens bedömning av en persons arbetsförmåga.

Sist i domen finns HFD:s bedömning i det enskilda fallet. Enligt HFD är de anpassningar som skulle krävas för att den enskilde skulle kunna utföra ett arbete som någon är villig att betala för så omfattande att det inte är realistiskt att en arbetsgivare skulle vara villig att genomföra dem. Hans arbetsförmåga är därför helt nedsatt i förhållande till ett förvärvsarbete på arbetsmarknaden.

Mina kommentarer till domen

HFD:s välskrivna och välmotiverade dom innebär ett välkommet klargörande av begreppet ”förvärvsarbete på arbetsmarknaden”. Domen rättar till många av de ogrundade föreställningar som legat till grund för tolkningen och tillämpningen av begreppet fram till nu. Men det är synd att en vägledande dom i frågan kommer först elva år efter lagändringen.

Enligt HFD syftar begreppet förvärvsarbete på arbetsmarknaden alltså till att avgränsa kretsen av arbeten på arbetsmarknaden som bedömningen av arbetsförmågan ska relateras till. Redan detta innebär en stor skillnad mot hur Försäkringskassan, förvaltningsrätter och kammarrätter har valt att tolka begreppet. Det har aldrig presenterats några rättsliga argument till stöd för påståendet att bedömningen av arbetsförmågan ska göras mot alla arbeten på hela arbetsmarknaden.

Att bedömningen ska göras mot ett förvärvsarbete framgår direkt av lagtexten. Det kan därför kanske uppfattas som överflödigt att HFD anser sig behöva påpeka detta faktum. Det är ändå bra att HFD klargör dels vad som kännetecknar ett förvärvsarbete, dels att verksamheter som bara har ett rehabiliterande eller livskvalitetshöjande syfte inte är förvärvsarbeten. I tillämpningen har det nämligen inte varit helt ovanligt att en person nekats sjukersättning med hänvisning till att han eller hon har ansetts ha förmåga att klara av vad som i praktiken är en sådan verksamhet.

HFD:s utförliga resonemang kring arbetsanpassningar är mycket intressant. Min tolkning av HFD:s uttalanden är att det inte är fråga om ett förvärvsarbete om det krävs betydande/omfattande anpassningar med hänsyn till den enskildas behov. Exempel på sådana anpassningar är att den enskilda behöver en avsevärt tillrättalagd arbetsmiljö eller kontinuerligt stöd från en annan person för att kunna utföra sina arbetsuppgifter.

Vad HFD uttalar om anpassningar i denna dom bör, enligt min uppfattning, också kunna tjäna som vägledning vid tolkning av begreppet ”förvärvsarbete som är normalt förekommande på arbetsmarknaden”. Detta arbetsmarknadsbegrepp används vid prövning av rätt till sjukpenning och omfattar en snävare del av arbetsmarknaden än begreppet ”förvärvsarbete arbetsmarknaden”. Med normalt förekommande arbeten avses vanliga arbeten som den enskilda trots sin sjukdom kan utföra med ringa eller inga krav på anpassning med hänsyn till hans eller hennes medicinska besvär (se rättsfallen RÅ 2008 ref. 15 samt HFD 2018 ref. 51 I och II).

Min erfarenhet är att Försäkringskassan, förvaltningsrätter och kammarrätter i mål om sjukpenning fäster väldigt liten betydelse vid kravet att det ska vara ett arbete som inte anpassas alls eller som anpassas i bara ringa omfattning. I den mån de över huvud taget för någon diskussion kring detta krav, tycks en utbredd uppfattning vara att vanliga arbeten på den öppna arbetsmarknaden kan anpassas i stor omfattning. Det finns därför anledning att poängtera att den öppna arbetsmarknaden rymmer både vanliga arbeten och anpassade arbeten. Det är bara vanliga arbeten som ingår i begreppet ”förvärvsarbete som är normalt förekommande på arbetsmarknaden”. Och av HFD:s dom framgår att inte ens alla anpassade arbeten på den öppna arbetsmarknaden ryms i det vidare begreppet ”förvärvsarbete på arbetsmarknaden”.

Min uppfattning är att ”mindre anpassningar eller hjälpmedel” i stort sett bör kunna jämställas med ”ringa anpassningsåtgärder”. Jag anser därför att begreppet ”förvärvsarbete som är normalt förekommande på arbetsmarknaden” inbegriper mindre anpassningar eller hjälpmedel, t.ex. i form av en speciellt anpassad arbetsplats, dator med punktskriftsdisplay eller liknande. Men det kan knappast röra sig om speciella anpassningar av hela arbetsplatsen. Att anpassa hela den fysiska, sociala eller psykiska arbetsmiljön efter en persons behov skulle nämligen kräva mycket långtgående anpassningar. Det bör i stället handla om speciella anpassningar av arbetsplatsen i en mer inskränkt betydelse. Det kan t.ex. handla om att anpassa den enskildes arbetsrum, arbetsbord eller liknande, eller om marginella anpassningar av vissa andra aspekter av arbetsmiljön. Vissa tekniska hjälpmedel och särskilda arbetsredskap kan också vara anpassningsåtgärder som är av ringa omfattning.

Om en person däremot behöver större anpassningar, exempelvis att vissa arbetsuppgifter utesluts, att arbetstiden anpassas eller att prestationsnivån justeras, anser jag att det inte längre är fråga om ett normalt förekommande arbete. Det är inte heller fråga om ett normalt förekommande arbete om det krävs betydande anpassningar, såsom en avsevärt tillrättalagd arbetsmiljö eller kontinuerligt stöd från en annan person för att kunna utföra ett arbete.

Jag välkomnar HFD:s klargörande att den enskildas förmågor och styrkor måste vägas mot de arbetshindrande faktorerna. I annat fall är det ju svårt att bilda sig en rättvis uppfattning om hans eller hennes arbetsförmåga. Det är också positivt att HFD poängterar att en person inte har en arbetsförmåga bara för att han eller hon har förmåga att utföra vissa avgränsade arbetsuppgifter som förekommer i arbeten.

HFD:s dom är en i raden av domar där domstolen poängterar att ledning kan hämtas från Arbetsförmedlingens bedömning av en persons arbetsförmåga (se också RÅ 2012 not. 16 och HFD 2018 ref. 51 I och II angående sjukpenning samt HFD 2013 ref. 60 angående sjukersättning). HFD:s tidigare domar har dock inte fått något genomslag i Försäkringskassans tillämpning. Min förhoppning är att den dom som HFD nu har meddelat leder till att Försäkringskassan oftare tar större hänsyn till Arbetsförmedlingens utredningar och bedömningar av personers arbetsförmåga. HFD:s domar är som bekant avsedda att vara vägledande för rättstillämpningen.

Det står nu klart att bedömningen av den enskildas arbetsförmåga är hypotetisk. Det gäller både den bedömning som görs mot ”förvärvsarbete som är normalt förekommande arbetsmarknaden” (sjukpenning) och den bedömning som görs mot ” förvärvsarbete på arbetsmarknaden” (sjukersättning). HFD understyrker visserligen att bedömningen måste vara verklighetsförankrad. Men om man ser på hur bedömningarna görs i praktiken ser man att de oftast blir i princip fiktiva, eftersom de inte får relateras till konkreta arbeten. Försäkringskassan behöver nämligen inte kunna peka på ett visst faktiskt arbete som en person bedöms kunna utföra trots sin sjukdom. Bedömningen görs inte ens mot arbeten inom vissa yrkesområden eller mot vissa typer av arbeten. Enligt HFD beror detta på att lagstiftningen inte tillåter att andra faktorer än den enskildes sjukdom vägs in vid arbetsförmågebedömningen.

Jag anser att en rättssäker och förutsebar arbetsförmågebedömning förutsätter att bedömningen relateras till faktiska arbeten (en annan sak är att arbetet inte behöver vara direkt tillgängligt för personen). Men för att åstadkomma en sådan bedömning skulle det alltså krävas att lagstiftningen ändras så att hänsyn får tas till andra förhållanden än sjukdom. Lagstiftaren ställs här inför ett val. Ett alternativ är att behålla nuvarande lagstiftning där bara rent medicinska förhållanden får vägas in vid bedömningen av arbetsförmågans nedsättning. Men då blir också de bedömningar som görs i princip fiktiva. Ett annat alternativ är att ändra lagstiftningen så att bedömningen av arbetsförmågans nedsättning ska göras mot faktiska arbeten. Det förutsätter att man öppnar upp för möjligheten att beakta andra förhållanden än sjukdom, t ex ålder. Enligt min mening leder det sistnämnda alternativet till att vi kan få rättssäkra och förutsebara arbetsförmågebedömningar.

Högsta förvaltningsdomstolens dom den 11 oktober 2019 i mål nr 707-19.

Bestämmelsen om bedömning av arbetsförmågans nedsättning vid sjukersättning finns i 33 kap. 10 § socialförsäkringsbalken.